沈建光：央行货币政策警示的风险信号

内容摘要：　所以，良性违宪行为的出现，从某种程度上讲，正是由于这种改革所导致的制度突破和打上改革烙印的宪法修改模式之间的互动冲突关系，而这两者，用两句非常形象的俗语来说就是：摸着石头过河（制度突破模式）与可改可不改的不改（宪法修改模式）。

所以，良性违宪行为的出现，从某种程度上讲，正是由于这种改革所导致的制度突破和打上改革烙印的宪法修改模式之间的互动冲突关系，而这两者，用两句非常形象的俗语来说就是：摸着石头过河（制度突破模式）与可改可不改的不改（宪法修改模式）。

这一点在很可能减少了各州的疑虑，促使宪法草案在短短的一年时间内经批准而生效。二、宪法修正文本的正当性之判读 相对于宪法原文及修正案，宪法修正文本在学界和政界的出镜率显然更高。

而当中又有六条未能获得足够多数州的批准。这诚然是采用宪法修正文本的便利之处。而实际上，修正案第二十九条却旨在以紧急状态来代替戒严。若因此而失效和生效的宪法条款之间不存在互斥，那么采用美国宪法修正案的一般表述方式就极易发生误导。通过对原意解释、目的解释和黄金规则等释宪技术的运用，美国法院的释宪实践并非一味地拘泥于宪法的字面意思，从而基本上得以应对动态的社会现实。

相比之下，美国宪法迄今已有二百多年的历史，这部世界上最早的近代成文宪法历经了美国社会的沧桑巨变，早已深入人心。而从实践来看，美国宪法获准修改的难度远非我国宪法所能企及。职权性规定若从立法授权的角度而言，难以为行政机关制定的规则提供足够的合法性基础，但是它们在宪法的基础之上设置了行政机关在此方面的一般行政权。

(二)规制领域的专业性 除了规则形成过程的复杂性可以体现规范性文件的理性化程度以外，规则所规制的具体领域或者具体问题的不同也会影响其理论权威性。2014年修订的《行政诉讼法》64条规定：人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。[56] 显然，进行这种判断必须要求上位法对于有关的范围或者条件作出清晰的规定，假如缺乏上位法的明确指示，这一步的判断将无法进行。比如，在十字路口的红绿灯若出了故障，交警可以作为行政机关的代表，出来指挥交通，维持秩序。

另见蔡放波：《论政府责任体系的构建》，载《中国行政管理》2004年第1期。[36]比如《上海市居住证积分管理试行办法》(沪府发[2013]第40号)。

See Michael Taggart, Proportionality, Deference, Wednesbury, 2008 NZ Law Review 423(2008)。而不存在这些事由的文件，法院则应给予较高程度的审查。[52] 根据本文作者对于涉及技术标准的判决书有限的观察，上述判决理由在我国司法实务界具有相当的代表性。正是基于这样的问题，在英美国家的法院中，普遍采用了针对上位法依据不明之规范性文件有区别的审查层次，面对不同的规则类型，给予不同的尊重(deference)，其区分层次的理由包括行政专业性[8]与立法授权。

[24]Uwe Kischel, Delegation of Legislative Power to Agencies: A Comparative Analysis of United States and German Law, 46 Administrative Law Review 213(1994). [25]J. W. Hampton, Jr. Co. v. United States, 276 U.S.394(1928). [26]A.L.A. Schechter Poultry Corp. v. United States, 295?U.S.?495?(1935). [27]United States v. Butler, 297?U.S.?1?(1936). [28]See Mistretta v. United States, ?488 U.S.361?(1989). [29]United States v. Mead Corp., 533 U.S.218, 227(2001). [30]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第48页。行政机关应用这种一般行政权制定的规则在特殊的情况下也可以具有权威性效力，从而得到法院的尊重。领袖的权威则对应卡里斯玛型权威，两者都诉诸于权威拥有者超越常人的特质。就此，本文作者认为，为避免司法审查规范性文件层次的模糊性，于理论上有必要建构起引导法院就不同类型的上位法依据不明确之规范性文件区别对待的标准，法院根据这一标准决定司法审查是否会过度干预行政，并相应适用不同的审查方式。

事实上，各个行政部门作用领域内的专门法律大多对其进行了概括性职权规定。[24]这种做法体现的是对法律保留原则的贯彻和严格的法治主义精神。

在规范性文件的领域，本文作者认为影响其理论权威性的因素主要是制定过程和规制领域两个方面，下文将分述之。此举意味着交通部在制定标准的时候设置何种限制条件、将减少多少交通事故作为目标都将由其自主决定。

[11]就像A可以命令B走出书房，或者留在书房里面，具体的内容皆无关紧要，B只是在遵守A具有权威性的命令。但若本意在于临时建立秩序的规范性文件已经施行近10年，则其临时性特征已经丧失，此时该规范将不能再因主张其目的在于及时行政或试验行政而具有相对制度权威性效力。然而，该《通知》所实际起到的作用却是在行政法规出台以前临时性地建立起在水资源使用费征收方面的秩序，对于规范相关的行政行为、增强相对人的预期均有重要作用。根据行政法规和规章通常的制定周期，一般3-5年时间的调研与论证相对属于正常范畴，在此期间适用临时规则建立秩序、积累经验十分必要。下文第二部分将提出权威性的概念、分类以及它对于司法审查理论的意义。本部分接下来将分别探讨规范性文件具有相对制度权威的情形。

即权威性程度大时，则合法性审查程度小。总之，为兼顾司法对于行政权的监督以及司法权与行政权之间的合理分野，以权威性概念系统构建司法审查行政规范性文件合法性的不同层次有其重要意义。

本文作者认为，及时行政或者试验性行政的需要是产生规范性文件相对制度权威的原因之一。法院并不能代替行政机关作出判断，而只是审查其规定是否具有理性的基础。

而若上位法并未就有关的条件或者范围作出规定，那么应进入第二步审查。本案中，安全监察机关提供了中华人民共和国建筑工业行业标准JG135-2000《杂物电梯》、国家质检总局发布的TSGT5001-2009《电梯使用管理与维护保养规则》，作为其判断电梯的维保单位在电梯的维护保养中是否严格执行国家技术规范要求。

比如政府通过一系列复杂的操作促使社会走出经济危机，这一过程中，政府既具有宪政结构赋予它的领导者地位，同时也因它所具有的专业知识与技术手段而具有权威性。病人听从医生的权威性指令，则有利于其疾病的康复。[54]参见黄舒芃：《行政命令》，三民书局2011年版，第54页。[36] 像这样，为了保证行政的及时性或者为了先行试验而以简单制定程序通过规范性文件的现象并非我国独有。

此功能即为及时、有效地管理社会事务。而火灾事故责任认定则不是一个用日常经验即可判断的问题，需要依赖于专业知识和设备。

权责相统一的原理使得承担政治责任的行政规范性文件具有了制度权威性。而广义的合法性判断则常常涉及原则阐释与利益衡量，针对那些没有直接上位法条文依据的规范性文件。

二、权威性的含义与分类 (一)权威性的含义 行政规范性文件因为具有权威性而需要得到法院的尊重。不仅我国，其他国家的法律中同样也存在职权性规定，比如美国《高速公路交通安全法》(National Highway Traffic Safety Act)要求美国交通部采用汽车安全标准以减少交通事故以及由此导致的受伤或死亡。

比如，拉兹将权威区分为智识权威(intellectual authority)和实践权威(practical authority)。拥有理论权威的主体并非制度随意指定即可存在，其自身必须具有相应的能力或者资质。[35]缺乏规制的新兴市场行为可能会引发市场风险，事实上，证监会的《办法》针对的仅是场内融资融券业务，而其尚未来得及规范的场外配资业务则在某种程度上被认为导致了2015年我国A股市场的巨幅震荡。而法官的权威则来源于他自身的中立性和公正性，人们因为认定法官能公正地裁决纠纷而赋予其权威。

这些事由即构成了规范性文件是否适宜接受司法审查的梯度区分标准和区分不同审查层次的界限。首先，卡里斯玛型权威包含有多种亚型，除了具有专业知识和经验的理论权威或者专家权威外，因为个人的外貌、体格、血统同样有可能形成卡里斯玛型权威。

行政机关享有权威的来源只能是制度赋予或自身的专业性。当然，类似这样的判断并不是绝对的，法院无疑还需要综合考虑其他因素以判断行政机关制定该规则的目的。

这就意味着该文件的制定过程相对一般的国办发文件而言更为正式，在考虑上也更为充分，应当得到更大的重视程度。See Nathan Isaacs, The Law and the Facts, 22 Columbia Law Review 1(1922)。